著作权法中合理使用的边界——以视听作品为视角 作者：晏艳 刘梦雅     时间：2023-03-10    来源：《中国律师》杂志

随着社会生活和现代信息技术的不断发展，催生了各种新兴媒体迅猛发展，对传统媒体生态及著作权的法律规制带来了新的挑战。2020年11月11日，《著作权法》修正颁布正是为了适应社会的发展变化，有效发挥作品的创作与传播价值，保护创作者和传播者，完善著作权的保护。此次著作权法修改亮点颇多，本文仅对合理使用制度中视听作品进行重点探讨。

一、新《著作权法》确立合理使用规则 

三步检验法来自《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》以及《世界知识产权组织版权条约》，虽表述不同，但三者都确立了三步检验法标准，均规定了同盟成员国法律在某些特殊情况下可复制作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。我国加入了上述三个条约及协议，应按照成员国要求遵守该国际义务。

原《著作权法》第二十二条和《著作权法实施条例》第二十一条结合起来被称为我国初步判断合理使用的三步检验法：一是只能在特殊情形下作出；二是不得影响该作品的正常使用；三是不得不合理地损害著作权人的合法权益。本次修订吸收了过去的立法经验和司法实践经验，将三步检验法纳入到新《著作权法》中。

三步检验法虽然规定了合理使用的判断标准，但在司法实践中还是过于宽泛。2018年北京高院出台的司法解释细化了三步检验法，明确规定了合理使用判断四因素：一是被引用的作品是否已经发表；二是引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；三是被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当； 四是引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。

二、合理使用在新《著作权法》中的变化 

新《著作权法》合理使用列举了十三种情形，相较原《著作权法》的规定，我们对变化较大的第三、四、六、十二种情形进行浅析。

（一）合理使用第三种情形，“时事新闻”改为“新闻”

《著作权法》第二十四条第三种情形为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品，此次修订将之前的“时事新闻”改为“新闻”。时事新闻若限缩理解为在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已发表的具有较强时效性和重大性，仅为关于政治、经济、宗教问题的时事性新闻，那么这次修改的“新闻”则可理解为扩大化适用，诸如体育新闻、娱乐新闻等都被纳入到了第三种情形中。

（二）合理使用第四种情形，“作者”改为“著作权人”

《著作权法》第二十四条第四种情形中，报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；新《著作权法》将“作者”改为“著作权人”，用词更加精确。

作者和著作权人在法律上有很大的不同，作者一般指的是实际创作作品的自然人，大多数情况下创造作品的自然人也是著作权人。但在一些委托创作作品和职务作品中，著作权人为委托人或职务作品创作人的单位，且著作权也可通过协议转让和继承，因此著作权人是依照著作权法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织，而作者只能是自然人。新《著作权法》将“作者”改为“著作权人”延伸了保护的主体范围。

（三）合理使用第六种情形，增加“改编、汇编、播放已经发表的作品”

《著作权法》第二十四条第六种情形中，为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。新《著作权法》增加了“改编、汇编、播放已经发表的作品”，吸取了司法实践经验。原条款只规定了为学校课堂教学或者科学研究，可以翻译、复制少量已经发表的作品，但是法院判决中扩张到了改编、汇编、播放已经发表的作品。

在“北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案”中，北京电影学院未经许可，将汪曾祺小说《受戒》改编、摄制成电影，并在其小剧场内放映用于教学观摩。虽然北京电影学院的行为已经超过了原《著作权法》规定的少量复制他人已经发表的作品，但是法院在判决的时候对该条款做了目的解释，即该条款是许可学校为课堂教学在一定范围内无偿使用他人作品，以保障教学活动得以顺利进行。北京电影学院系培养电影人才的艺术院校，其教学方式具有相对的特殊性，练习拍摄电影应属于该校进行课堂教学活动必不可少的一部分。应届毕业生改编小说《受戒》拍摄成电影，其目的是为学生完成毕业作业并锻炼学生的实践能力，在校内放映该片也是为了教学观摩及评定，均为课堂教学的组成部分。因此，法院判定改编及在校内放映的行为属于合理使用。

（四）合理使用第十二种情形，将“盲文”改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式”

《著作权法》第二十四条列举的第十二种情形，是以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品。原 《著作权法》是“将已经发表的作品改成盲文出版”。新《著作权法》将“盲文”改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式”。阅读障碍者是医学上的概念，指对于阅读和书写文字有困难的人，具有阅读和书写困难的人不只是盲人，比如听觉障碍的人因为读而不闻、读而不懂，也很难理解阅读内容，或者大脑受到损伤也可能导致阅读障碍。该条款扩大了合理使用的范围，也将我们一直忽视的阅读障碍者规定到法律中。但是医学上的概念是否可以直接移到法律上还有待商榷，以盲文以外的形式是否构成合理使用可能会出现不同的裁判标准。但从这次修改的目的理解，除了盲文出版方式外应该是包括能够感知的无障碍方式进行复制、发行、表演、放映和信息网络传播权。

在爱奇艺科技公司诉俏佳人公司侵犯《我不是潘金莲》著作权一案中，俏佳人公司通过在《我不是潘金莲》电影中添加适当解说、字幕、手语翻译等，让视听障碍者可以无障碍感知电影内容。2021年4月26日，法院判决认定俏佳人公司构成侵权，理由为《我不是潘金莲》不属于文字作品，因此不属于《著作权法》规定的将已经发表的作品改成盲文出版或通过网络向盲人传播电子版盲文的行为。另外提供电影的APP无法核验身份，任何人都可登录，且无障碍版影片也能够实质呈现涉案影片的具体表达，起到了实质性替代作用，影响了涉案影片的正常使用，因此构成侵权。

俏佳人公司当庭表示上诉，目前上诉结果还未可知。若以三步检验法来判断，该公司应构成侵权。但从具体案件来看，爱奇艺平台上已经可以免费播放涉案影片，该APP虽然无障碍人也可以观看，但是电影的手语、内容介绍对于无障碍的人来讲，影响了电影画面和观看体验，实际生活中基本不会有无障碍的人特意去观看添加手语、内容介绍的影片，所以不会因此影响涉案影片的正常使用，也不会导致原权利人的相关流量被分流。保护知识产权虽是我国目前亟待解决的问题，但愿意为残障人士提供无障碍作品的机构并不多，法院在个案判断上可以适当予以宽容。

三、合理使用规则在视听作品上的裁判思路 

司法实践中，在判断合理使用时，“不影响该作品的正常使用”与“不得损害著作权人的合法权益”往往比较抽象，在尺度把握上更需要相应标准。例如在“图解电影”《三生三世十里桃花》案件中，法院在说理逻辑上套用的是四因素标准：

一是引用比例不适当：从使用手段来说，涉案图片集几乎全部为原有剧集已有的表达，远远超出以评论为目的适当引用必要性的限度；

二是引用目的不适当：从使用目的来说，提供涉案图片集的目的并非介绍或评论，而是迎合用户在短时间内获悉剧情、主要画面内容的需求；

三是影响该作品的正常使用：涉案图片集分散地从整部作品中采集图片，加之文字解说对动态剧情的描述，能够实质呈现整部剧集的具体表达，提供图片集的行为对涉案剧集起到了实质性替代作用，影响了作品的正常使用；

四是损害著作权人合法权益：就涉案图片集提供的主要功能来看，其并非向公众提供保留剧情悬念的推介、宣传信息，而是涵盖了涉案剧集的主要剧情和关键画面，在一般情况下，难以起到激发观众进一步观影的兴趣作用，不具备符合权利人利益需求的宣传效果，损害了权利人的合法权益。

该案采用北京高院“合理使用的四因素”作为判断具体案件标准，在实践中必须强调的是并不当然地根据引用比例来决定，而是需要个案单独进行判断。如果剪辑的比例虽占比很低，但结合其解说能实质完整地呈现作品全貌，这种引用也难言正当。

如何判断音乐作品的合理使用，是否简单以引用几个节拍的长短来判断，在《激情燃烧的岁月》音乐作品侵权案中，电视剧中一共使用了五首歌曲，即《北风吹》《保卫黄河》《洪湖水浪打浪》《学习雷锋好榜样》《敖包相会》，一审法院认为被告的行为侵权。二审法院在对五首歌曲进行侵权判断时，认为只有《保护黄河》的使用构成侵权，其他四首歌曲使用不构成侵权，按照每个曲目的使用情形，作出了具体的判断：《北风吹》演员演唱方式使用1分30秒，仅使用作品几个小节，未完整使用整段歌词和乐谱；《洪湖水浪打浪》《学习雷锋好榜样》《敖包相会》使用时长分别为10秒、17秒、8秒，均使用作品几个小节，未完整使用整段歌词和乐谱；《保卫黄河》使用时长为56秒，将完整歌词演唱两遍，虽不及《北风吹》的时长，但认定为实质性使用了作品。因此判断标准并不能单纯以使用时长计算，而要结合使用的内容。法院认定使用音乐作品判断标准如下：

一是比较完整地使用作品的一段歌词或乐曲：

即使时间较短，但是所使用的歌词部分已经完整地表现了作者希望通过作品所表达的思想内容。

所使用的乐曲部分体现了作者在音乐作品中具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计，而且被使用部分在整个作品中所占比例较大，应属于实质性地使用了音乐作品。

二是仅使用作品的几个小节或几句歌词：

考虑到被使用部分在整个音乐作品所占比例较小，没有实质性地再现作品的完整表达方式和作者表达出的思想内容及作者在乐曲方面的独特构思。使用的形式和内容有限，没有对音乐作品的市场价值造成不利影响，也不会对音乐作品的发行传播构成威胁，即未对著作权人的利益构成实质损害。

四、转换性使用规则在司法中的应用 

在使用可转换性理论时，首先，从使用的目的和性质上判断，是否升华或取代了原作品的表达、是否增加了新的内容；其次，目的和寓意是否不同于原作品；最后，从商业目的上判断，是否通过该使用而获得了某种收益，从而损害了相关权利人的合法利益。

我国法律并无转换性使用的规定，但是上海法院在司法实践中创造性地使用了转换性使用理论。例如在审理“《80后的独立宣言》电影海报案”中，法院用转换性使用理论作出了认定。

合理使用制度的确立，实质上是为了促进科学和艺术的发展而为公众使用作品留下合理的空间，当作者的独占性权利与公众合理使用及再创造发生冲突时，给予相应空间进行平衡。探究合理使用的边界已经不是为了解决无法可依的问题，而是为了解决法律应当如何有效适用的问题。

【作者：晏艳、刘梦雅，北京市京师律师事务所】

【责任编辑：尚鑫】

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